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Chile tiene la vergüenza de ser el único país de las Américas que ha sido sancionado por dictar una sentencia que discriminaba la capacidad de ser madre por orientación sexual (Caso Atala: se le quitó a la madre la tuición de sus hijas argumentando que su condición de lesbiana no sería compatible con el bien superior de las hijas y que dicha condición no permitiría un desarrollo “normal” de ellas.) Lo peor del caso es la fundamentación que se basa únicamente en estereotipos de que lo “hetero” es lo normal y todo lo demás son desviaciones que atentan contra esa normalidad. Lo que quiero exponer no es el caso ya que es de conocimiento público, sino ofrecer un nuevo punto de vista para tratar la discriminación. Esto, espero, amplíe la mirada cuando hablemos de los temas que aquejan a la población LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersex).

Lo primero que habría que señalar es que exigir respeto de la diversidad por parte del Estado parece insuficiente, a esto se debe agregar (i) protección: la ley anti-discriminación es un gran avance, ya que Chile ha tenido graves problemas inacción frente a estos temas y, (ii) garantía: es decir, organizar las instituciones para que garanticen los derechos humanos como realmente universales y no para el humano que cae dentro del esquema social de “normalidad”. En el caso Atala, el Estado chileno debió educar a sus jueces para evitar que una discriminación por orientación sexual se volviera a repetir (además de disculpas públicas y un acto de desagravio.) Es decir, hay que seguir profundizando las políticas públicas con enfoque de derechos humanos, es el único camino que veo yo si lo que buscamos es alcanzar  una plena igualdad de derechos en una sociedad pluralista.

Ciudadanía Iguales 2 Fotografía de Mauricio Tolosa
Ciudadanía Iguales 2 Fotografía de Mauricio Tolosa

¿Por qué algo que parece tan sensato no se aplica? ¿Por qué se tuvo que esperar la brutal muerte de Daniel Zamudio para legislar sobre la discriminación de la población LGBTI? ¿Era necesaria una ley específica a la luz de nuestra legislación? Pareciera que la primera respuesta es no, ya que la Constitución asegura en su Art. 1º que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y  derechos o en su Art. 5º inciso segundo, que el ejercicio de la soberanía se ve limitada por el respeto a los derechos esenciales del ser humano y que es deber del Estado respetar promover tales derechos garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, o en el catálogo de derechos inherentes a la persona señalados en el Art. 19 (derecho a la vida, integridad física y psíquica, derecho a la vida privada y honra de la persona, etc.) o por ejemplo en el Código Laboral que prohíbe la discriminación por sexo y que solo es justificable discriminar en atención a la idoneidad de la persona para el trabajo. ¿Son preceptos muertos para los/las que caen dentro de la población LGBTI? Hasta antes de la Ley Zamudio pareciera que sí, porque en  Chile el tema de la discriminación se trata restrictivamente. Primero porque prohibir la discriminación por sexo se entendió como la victoria de las mujeres en el plano laboral, es decir cuando se habla de sexo se entiende que no hay hombre mejor que una mujer por su mera condición sexual  para un determinado trabajo, pero los o las LGBTI quedan fuera de ese marco. Fallos norteamericanos (Prowel v. Wise Business Forms Inc, de 28 de agosto de 2009 o el caso de Lisa Grant c/ South-West Trains Ltda. de 17 de febrero de 1998) señalan exactamente lo mismo que describo, que los que alegaban discriminación por orientación sexual no quedaban cubiertos por el mero concepto de “sexo”. La legislación europea que ha agregado en sus fallos y leyes recientes la prohibición de discriminar por “orientación sexual” (Por ejemplo: Tratado de Amsterdam [Art. 6.A 1997] y Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [Art. 21, 2000]). Esta inclusión no es porque ellos aceptaran las discriminaciones, sino que fue necesario establecer explícitamente que el concepto de sexo era demasiado vago para cubrir a la población LGBTI y que se hacía menester incluir las definiciones de “orientación sexual” e “identidad de género” para dar una respuesta legislativa al trato vejatorio que reciben estas personas.

Ciudadanía Iguales 3 Fotografía de Mauricio Tolosa
Ciudadanía Iguales 3 Fotografía de Mauricio Tolosa

Los “Principios de Yogyakarta” definen la orientación sexual como la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. En cambio, identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de los medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

A pesar de que en nuestro país se ha hecho un gran avance con la Ley anti discriminación, la opinión conservadora sigue siendo mayoritaria frente al tema. El profesor de la Universidad de Los Andes, Hernán Corral Talciani ha sido un gran defensor de esta idea conservadora que se reduce a tratar la discriminación de la siguiente manera: a) Discriminación y b) discriminación arbitraria. Es decir, la discriminación está permitida mientras no sea arbitraria, y lo que está detrás de esa explicación es que a los que somos iguales se nos trata igual, y a los que son diferentes se les trata diferente. Esto es explícito en el profesor Corral. En un Simposio sobre “Matrimonio entre parejas de un mismo sexo” de la Universidad de Chile del año 2011 cuando señala “Como individuos y ciudadanos las personas con orientación y comportamiento homosexual tienen la misma dignidad y derechos. Deben ser respetadas y apoyadas si requieren ayuda necesaria para que puedan realizarse del mejor modo posible. Pero en lo que se refiere a la regulación jurídica del ejercicio de la sexualidad, y sobre todo de los modos de constituir y desarrollar una familia, es razonable que existan diferencias en el trato jurídico porque este modo de ejercer la sexualidad no es el que corresponde, no sólo a la mayoría numérica de la población, sino a las necesidades de mantener la especie humana y a las mismas formas anatómicas de los órganos de la generación. Más allá de si sea o no aceptada como una enfermedad actualmente por la mayoría de los miembros de las sociedad médicas, los actos propios de las relaciones homosexuales son anómalos en comparación con la cópula entre varón y mujer, tanto por su forma de realización como por sus posible resultados en cuanto a la reproducción. Negar esta diferencia o decir que ella no es relevante en ámbitos jurídicos que regulan justamente el ejercicio de la sexualidad, es violar negativamente el principio de igualdad que también ordena tratar de distinto modo casos que son diferentes […] Asimismo, también resulta justificado que no se otorgue a las personas del mismo sexo el estatuto protector del matrimonio como base de la familia, ya que las uniones homosexuales no son capaces por sí mismas de proporcionar los bienes públicos que se esperan y que efectivamente resultan de las uniones matrimoniales”.[1] (El destacado es mío.) La cita es extensa para no caer en la tentación de poner solo lo más tendencioso a mi favor, pero el pensamiento del profesor Corral es ampliamente compartido por un número importante de legisladores y jueces de este país, por eso es importante no menospreciar esta versión del tratamiento de la discriminación, pero sí es relevante mejorar esta visión tan precaria del problema, porque sin duda tratar a los iguales igual a los diferentes de forma diferente oscurece toda posible discusión que quiera avanzar en la dirección correcta, que es cumplir de una vez por todas con lo que reza el Art. 1º de la Constitución.

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Para eso, y como ya señalé, hay que institucionalemente con perspectiva de derechos humanos, entonces para tratar el tema de la discriminación, hay que mirar: (i) si aquellos afectados pertenecen a un grupo con  menos poder (dinero, social, político, etc.) que otro; (ii) que esta situación de desbalance se manifieste en exclusión, en desventaja o en un trato desfavorable a ese grupo; (iii) si se basa en cosas adscritas (raza, color de piel) o no adscritas (cosas tan importantes que no podemos pedir que se nos desprendan, como podría ser la religión), la orientación sexual cae en ambos, y; (iv) que este desbalance no permita el igual goce de derechos.

Este test de igualdad me parece mucho más satisfactorio, porque el tratar a los iguales igual a y los distintos de forma diferente da pie a entender que lo distinto es lo peligroso o antinatural.

En conclusión, la Ley Anti Discriminación es un gran avance, pero  será insuficiente si no dotamos a nuestras instituciones de una mirada basada en el pleno reconocimiento de los Derechos Humanos. Para lograr esto no basta la ley, se requiere educación sexual para poder evitar los prejuicios y estereotipos que rodean todo este ambiente. El día en que dejemos de pensar que lo normal es el “hombre blanco heterosexual” podremos mirarnos al espejo y decir por fin, que dimos un paso importante hacia el desarrollo, porque mientras siga latente la discriminación por orientación e identidad de sexo, el ser un país primer mundista seguirá siendo una utopía.

[1] Corral Talciani, Hernán, en “Matrimonio entre parejas de un mismo sexo”, respuestas a Simposio, en Anuario de Derechos Humanos (U, de Chile), 2011, pp. 67-83.  La cita corresponde a su respuesta a la tercera pregunta formulada, que consistía en: 3. Causales para distinguir. Las constituciones políticas y los tratados internacionales de derechos humanos consagran el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación. A su juicio, ¿existen situaciones en el ámbito de la regulación del derecho de familia en que proceda distinguir legalmente entre personas homosexuales y heterosexuales? ¿Cuándo y por qué procederían?

 

Celebrando la Diversidad 

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Del 3 al 20 de octubre en la explanada del Museo de la Memoria, Matucana, funciones de jueves a domingo a las 21:00 horas.

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